【案例简介】

　　案例一：甲是某大学采购部门负责人，乙系电脑经销商，二人系同学，相识多年。2012年，受乙请托，甲通过给具体采购人员打招呼，以明显高于市场的价格从乙处采购一批电脑，共计花费600万元，案发后经评估，该批电脑同期市场价为400万元。为感谢甲的帮助，乙先后送给甲50万元。

　　案例二：丙是A大学分管后勤工作的副校长，丁系其表弟，某实验仪器公司销售代表。2013年，丙利用本人职权，在明知A大学没有实际需求的情况下，指使下属伪造论证报告，违反校内采购流程制度，擅自决定采购丁所在公司2台实验仪器，共计花费1000万元，实验仪器购置后长期闲置。案发后经查，2台实验仪器质量合格，购入价1000万元属于当时正常市场价，经评估，2台实验仪器案发时的二手市场价为100万元。

　　案例三：戊是B大学后勤处处长，戊让特定关系人戌注册一家空壳食品销售公司C，戊是实际控制人。戊利用职务便利，在能够以9折批发价直接从超市采购食材的情况下，要求本校食堂与C公司签订合同，约定以无折扣的零售市场价从C公司采购食材。后C公司与某超市签订合同，约定以9折批发价从该超市进货，超市负责供货、运输、质保等事项。2012年至2015年，B大学食堂陆续以零售价从C公司采购1000万元食材，C公司收到货款后，以批发价的标准支付给超市900万元，剩余100万元留在C公司账户，用于戊、戌生活开销。

福建省古田县纪委 郑曦林 绘图

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲利用职务便利，为乙谋取不正当利益，收受乙财物50万元，构成受贿罪。与此同时，其指使下属以明显高于市场的价格从乙处采购电脑，给国有资产造成200万元损失，还构成为亲友非法牟利罪，应数罪并罚。案例二中，丙为徇私情，在明知本单位没有实际需求的情况下，徇私舞弊，违规决策，让本单位从丁所在公司采购实验仪器，致使国家利益遭受重大损失，构成事业单位人员滥用职权罪。案例三中，表面上看，戊让下属以明显高于市场的价格从C公司采购食材，应构成为亲友非法牟利罪，但从本质上看，戊的行为实质是利用职务便利，采取虚增交易环节、增加成本支出的方式，套取公共财物，与特定关系人共同占有，二人构成贪污罪共同犯罪。

　　【难点辨析】

　　一、指定从第三方处以明显高于市场的价格采购有真实需求的产品，构成为亲友非法牟利

　　为亲友非法牟利罪的法律规定。根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪的行为表现是，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失。案例一中，甲利用担任大学采购部门负责人的职务便利，通过给采购人员打招呼，以高于市场200万元的价格，从乙处购买电脑，致使国家利益遭受重大损失，符合为亲友非法牟利犯罪的行为表现。

　　如何把握“亲友”的范围。案例一中，甲能否构成为亲友非法牟利罪，还涉及对该罪名中“亲友”范围的理解把握。从立法本意看，之所以在罪名中规定“亲友”，是为了将行为人在没有徇私主观故意下或因自己疏忽大意而实施了上述三类行为与本罪区分开来。该罪名中，行为人动机是徇“亲友”这个私情，在主观上是明知自己的行为会产生危害结果但仍主动实施的心态，而不是出于因公的动机或因疏忽大意而实施上述行为。案例一中，甲、乙系同学，相识多年，甲指使下属高价采购乙电脑的行为是出于私心、私利，因此，应认定乙属于为亲友非法牟利罪中的“友”。

　　对甲应以受贿罪和为亲友非法牟利罪进行数罪并罚。案例一中，甲收受乙50万元钱款，显然构成受贿罪，同时，甲指使下属高价采购乙公司电脑的行为，又是甲收受乙贿赂所对应的谋利事项，整个行为似乎符合理论上牵连犯的特征，此时究竟应当数罪并罚还是择一重罪惩处？

　　首先，从理论的角度，所谓对牵连犯择一重罪惩处，是一种理论的探讨，对于实践中如何把握，除法律有明文规定外，需要根据触犯的不同罪名，在主客观相一致和罪责刑相适应原则的指引下，具体进行分析。对于受贿罪而言，其侵犯的客体是职务行为的廉洁性或不可收买性，一般认为只要收受了有具体请托事项的请托人给予的财物，给职务的公正行使带来潜在威胁，就构成受贿罪，特别是司法解释将明知他人有具体请托事项和承诺为他人谋取利益认定为谋利要件的规定，从另一个方面证明受贿罪并不能涵盖谋利事项的全部危害性，若行为人的谋利事项构成其他犯罪，一般应单独进行评价。

　　其次，从实践的角度，2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。笔者认为，为亲友非法牟利罪本质上是行为人违规行使职权，导致亲友获利、国家利益遭受重大损失的危害后果，属于刑法分则第三章第三节中的渎职类犯罪，因此，应适用上述司法解释的规定。综上，案例一中，甲构成受贿罪和为亲友非法牟利罪，应数罪并罚。

　　二、指定从第三方处采购无真实需求的产品，一般构成事业单位人员滥用职权

　　案例二中，丙的行为不构成为亲友非法牟利罪。如前文所述，为亲友非法牟利罪也属于一种滥用职权类的渎职犯罪，与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪相比，两个罪名犯罪主体相同，行为手段相似。在具备为亲友非法牟利的主观动机前提下，两者的区别在于，为亲友非法牟利罪仅限于将盈利业务交由亲友经营、以明显高价采购或以明显低价销售、采购不合格商品三种情形，其他情形则不构成该罪，而事业单位人员滥用职权罪适用情形则更加宽泛。案例二中，由于丙所在高校采购的实验仪器是合格商品，且价格未明显高于市场价，因此，在客观方面并不符合为亲友非法牟利罪的客观要件。

　　丙的行为符合事业单位人员滥用职权罪的构成要件。案例二中，丙违反校内采购制度，滥用自己作为分管后勤工作副校长的职权，擅自决定采购丁所在公司销售的实验仪器，行为的违规性比较明显。能否认定为事业单位人员滥用职权罪的关键，在于其行为是否导致国家利益遭受损失，违规行使权力与危害结果之间是否具有因果关系，损失后果如何计算。本案中，表面上看，丙违规决定采购的实验仪器质量合格、价格适当，行为似乎未产生危害结果，但实则不然。丙在明知本单位对实验仪器没有真实需求的情况下，为了徇私情，采取指使下属伪造论证报告、本人违规决策等方式，使得本单位花费1000万元采购了2台完全不需要的实验仪器，导致国有资产白白浪费。丙的违规用权行为，与国有资产遭受损失之间，具有必然的因果关系。此外，案例二中应如何计算损失后果？由于丙从实施违规决定购买行为之初，就知道本单位没有真实的需求，实验仪器购置后，不会发挥任何作用，因此，应将仪器的购入价与案发时的二手市场价之间的差额，认定为丙行为导致的危害后果，而不必扣除仪器正常的折旧费，这符合主客观相一致原则。在具体操作上，应以案发当日为基准日，对2台仪器的二手市场价进行评估，用购入价减去评估价，差额900万元即为丙滥用职权行为造成的损失金额。

　　实践中，有的行为人不仅违规要求下属采购无真实需求的亲友销售的产品，且采购价格也明显高于市场价，对此行为应如何认定，是认定为为亲友非法牟利罪还是事业单位人员滥用职权罪，或应数罪并罚？比如，案例二中的其他事实不变，仅实验仪器的采购价为1200万元，高于市场价200万元，此时丙的行为既构成为亲友非法牟利罪，又构成事业单位人员滥用职权罪，应以何种罪名认定，是否需要分别评价，即将超出市场价的差额即200万元部分认定为为亲友非法牟利罪，将剩余的900万元认定为事业单位人员滥用职权罪？

　　笔者认为，此种情形下宜以事业单位人员滥用职权一个罪名认定。首先，为亲友非法牟利罪与事业单位人员滥用职权罪是特殊条款与一般条款的竞合关系，同一行为即使同时触犯两个罪名，也只能认定为一个罪名。表面上看，为亲友非法牟利罪是特殊条款，丙的行为应适用这个条款。然而，由于为亲友非法牟利的一个行为表现是“以明显高于市场的价格采购商品”，若认定构成该罪，则损失金额只能计算为200万元，对于因丙违规行为导致的另外900万元国有资产损失结果，没有纳入法律评价范围，造成行为的评价空白和适用刑罚的失衡。而将丙的行为认定为滥用职权，则因丙的行为导致的900万元损失和为亲友非法牟取的200万元均可以评价为损失数额。因此，虽然丙的行为触犯了两个罪名，但考虑到行为人实施的是单一的整体的行为，从确保行为评价的全面性和刑罚的准确性上，宜以事业单位人员滥用职权罪追究其刑事责任，损失后果认定为1100万元。

　　三、通过虚增交易环节变相侵吞公共财产，构成贪污

　　案例三中，戊的行为构成贪污罪还是为亲友非法牟利罪？表面上看，在戊的指使下，B大学食堂从戌处以高于市场的价格采购食材，似乎应认定为为亲友非法牟利罪。但透过现象看本质，从戊整个行为表现分析，其更符合贪污罪的特征。

　　首先，从客观方面分析，戊在明知食堂可以直接从超市以9折批发价采购食材的情况下，仍利用本人职权，要求食堂与C公司签订采购合同以零售市场价采购食材，在整个履行合同过程中，C公司仅负责收付货款，实际的供货、运输、质保等事项均由超市负责，可见C公司并无真实经营行为，没有实际发挥作用，属于戊故意虚增的交易环节。其次，从主观方面分析，戊之所以实施上述行为，是为了让C公司获得批发价和零售价之间的差额，该差额属于学校原本不应付出的公共财物，是被戊故意套取的公共财物。因此，戊利用职务便利，通过虚增交易环节的方式，变相套取、侵吞公共财物，考虑到戌与戊的共同利益关系，戊的行为完全符合贪污罪的特征，戌构成贪污罪共犯。

　　而为亲友非法牟利罪主观上要求行为人是出于为亲友非法牟利的动机，没有套取、侵吞公共财物的故意，客观表现是行为人违规用权，导致国家利益遭受损失，该罪名的本质属于渎职类犯罪，在处罚量刑上，比将公共财物据为己有的贪污罪更轻。因此，戊的行为不应认定系为亲友非法牟利罪，若此，不仅不精准，且造成罪责刑不一致。

　　戊的行为不构成受贿罪。还有一种观点认为，C公司获得的100万元，属于超市为了向B大学食堂供应食材，而给予戊的“好处费”，因此应将戊、戌的行为认定为受贿犯罪。笔者不赞同该观点。首先，从超市的角度看，其并没有请戊或戌帮忙向B大学食堂供应食材的请托，其只是以正常的批发价向C公司供应食材，并按照C公司要求，负责将食材运送到指定地点、保证质量，至于C公司如何使用食材或再以其他价格向第三方销售，超市并不关心，在主观上超市没有向戊、戌或C公司行贿的故意。其次，从戊的角度看，戊在明知食堂完全可以直接以批发价从超市采购的情况下，仍实施了上述行为，戊在主观上明知C公司所获的收益实质来自于其本人利用职务便利套取的公共财物，而非超市让渡的利益，对于戊而言，只有贪污的故意，没有受贿的故意。综上，不宜认定戊、戌的行为构成受贿犯罪。 （艾萍）